Wees gewaarschuwd: laat een onterechte waarschuwing van de Inspectie SZW niet liggen!

22 feb 2018 Door: Kirsten Boele

Het komt regelmatig voor. Na een inspectiebezoek ontvangt uw bedrijf een waarschuwing. Volgens de inspecteur zou sprake zijn van een overtreding van arbeidswetgeving. Komt dit nog een keer voor, dan kunnen sancties volgen. Maar wat te doen als de waarschuwing onterecht is?

De neiging bestaat te denken dat het 'slechts' een waarschuwing is en dus geen actie nodig is. Maar een waarschuwing kan betekenen dat als de regels nogmaals worden overtreden een sanctie wordt opgelegd. Als dan de oplegging van de sanctie wordt aangevochten, dan kan de onterechte waarschuwing in principe niet ter discussie worden gesteld. Dat is dan te laat. 

Een waarschuwing wordt opgelegd bij een eerste overtreding van:

  • Arbowet
  • Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
  • Arbeidstijdenwet
  • Wet arbeid vreemdelingen
  • Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs

De vraag is of tegen een waarschuwing bezwaar kan worden gemaakt. Dit houdt de gemoederen van juristen al een tijdlang bezig. Een bestuursrechter van de Rechtbank Gelderland heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan de Afdeling. De Afdeling moet hier duidelijkheid over geven. Advocaat-Generaal Widdershoven heeft in deze zaak inmiddels een uitvoerige conclusie genomen.[1]

Volgens de A-G zijn waarschuwingen die zijn gebaseerd op beleid of informele waarschuwingen geen besluiten in de zin van de Awb. Dit betekent dat bezwaar niet mogelijk is. Er is wel een escape in een aantal uitzonderingsgevallen. Dan kan de bestuursrechter een dergelijke waarschuwing toch gelijk stellen met een besluit, zodat bezwaar openstaat.

Waarschuwingen die gebaseerd zijn op de wet en die een onlosmakelijk en essentieel onderdeel vormen van het sanctieregime zijn wel besluiten. Dat is het geval als een waarschuwing een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een sanctie te kunnen opleggen. Bezwaar is dan mogelijk. Volgens de A-G is een waarschuwing op grond van voornoemde arbeidswetgeving een besluit waartegen bezwaar openstaat.

Of de waarschuwing een besluit is, blijkt niet steeds uit de waarschuwingsbrief zelf. Sterker nog, soms is onder de waarschuwing vermeld dat het geen besluit is, terwijl dat wel het geval is.

Een andere valkuil is de bezwaartermijn. Die is kort: zes weken. Wordt niet tijdig bezwaar gemaakt dan heeft de waarschuwing formele rechtskracht: de waarschuwing staat vast. Als dan vervolgens bezwaar wordt gemaakt tegen de sanctie bij een volgende overtreding heeft het weinig zin om nog de onjuistheid van de eerdere waarschuwing aan te voeren. Wel zou het – volgens de A-G – mogelijk moeten zijn de aan die waarschuwing ten grondslag liggende juridische en feitelijke oordelen aan te vechten. Ingewikkelde materie, maar de conclusie is dat als geen bezwaar is gemaakt tegen de waarschuwing (en bezwaar was wel mogelijk), men 1-0 achterstaat.

De gevolgen zijn aanzienlijk. Een volgende overtreding kan immers worden bestraft met forse geldboetes of zelfs stillegging van werk. Het advies luidt om bij een waarschuwing meteen te controleren of deze waarschuwing terecht is, en of daar geen bezwaar tegen zou moeten worden gemaakt.

De vraag is nu of de Afdeling de conclusie van de A-G volgt. In ieder geval geldt dat waarschuwingen niet ongezien in de prullenbak moeten belanden.

[1] Conclusie van A-G mr. R.J.G.M. Widdershoven, 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249.