Een lager salaris is niet zomaar aanvaard!

06 dec 2018 Door: Walla al Jaboury

Kunnen we spreken van het welbewust instemmen met een andere functie en het daarbij behorende lagere salaris, wanneer een werknemer op verzoek van de werkgever in een andere functie is gaan werken?

Wat zegt de wet?
Het wijzigen van de functie van de werknemer is het wijzigen van een 'arbeidsvoorwaarde'. Daarvoor bestaat een aantal mogelijkheden. De eerste optie is een wijziging via een zogenaamd 'eenzijdig wijzigingsbeding'. Dit betekent dat in de arbeidsovereenkomst een bepaling is opgenomen waarin is geregeld dat de werkgever het recht heeft om de functie van de werknemer aan te passen. De werkgever kan gebruikmaken van een dergelijk beding als aan de voorwaarden van artikel 7:613 van het Burgerlijk Wetboek is voldaan:

  1. er moet sprake zijn van een 'zwaarwichtig belang' van de werkgever,
  2. waarvoor het belang van de werknemer in redelijkheid moet wijken (ook wel: 'redelijkheidstoets').

De werkgever moet bewijzen dat zij een zwaarwichtig belang heeft dat prevaleert boven het belang van de werknemer. 

Een tweede optie is wijziging van een arbeidsvoorwaarde op grond van het 'goed werknemerschap' (artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek). De centrale vraag is dan: kan de voorgenomen wijziging in redelijkheid van de werknemer worden gevergd? In de rechtspraak is een zogenoemde 'drietrapsraket' geformuleerd met de volgende voorwaarden:

  1. er is sprake van gewijzigde omstandigheden op het werk die aanleiding geven tot het doen van een voorstel tot wijziging van een arbeidsvoorwaarde;
  2. het voorstel moet redelijk zijn; en
  3. van de werknemer kan in redelijkheid worden gevergd het voorstel te accepteren.

Het antwoord op de vraag of aanvaarding van een voorstel van de werkgever kan worden verlangd van de werknemer is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De rechtspraak is casuïstisch. Voor zover een wijziging bijvoorbeeld negatieve en/of financiële consequenties voor de werknemer heeft, ligt het op de weg van de werkgever een overgangsregeling te treffen om te kunnen spreken van een 'redelijk' voorstel dat de werknemer behoort te accepteren. 

Een derde optie voor een wijziging is via het instructierecht van artikel 7:660 van het Burgerlijk Wetboek. Hoewel het hier meestal gaat om de bevoegdheid om 'ordevoorschriften' te geven (bijvoorbeeld met betrekking tot kleding, e-mail- en internetgebruik of roken), kan het instructierecht soms een tijdelijke wijziging van een arbeidsvoorwaarde mogelijk maken. Denk hierbij aan het opdragen van de werknemer tijdelijk ergens anders te werken met het oog op herstel van de verstoorde arbeidsverhouding met de werkgever (vanwege ongewenste intimiteiten op het werk).[1]

Recente uitspraak
De Hoge Raad heeft recent geoordeeld over de vraag of een werknemer, die bij een reorganisatie wordt herplaatst in een andere functie met een lager salaris, die functiewijziging en het lagere salaris daadwerkelijk heeft aanvaard.

Korte schets van de feiten

Een werknemer is sinds 1998 als allround productiemedewerker in dienst van de werkgever. Zijn salaris bedraagt € 2.530,92 bruto per maand. Eind 2011 wordt een reorganisatie ingezet, met als gevolg een accentverschuiving van een productiebedrijf naar een assemblagebedrijf. Hierdoor zijn functies komen te vervallen. In mei 2013 is aan de werknemer meegedeeld dat zijn nieuwe (lagere) salaris € 2.290,38 bruto bedraagt. Omdat zijn oude salaris € 229,47 hoger ligt dan het nieuwe salaris, zou dit bedrag in een periode van twee jaar worden afgebouwd. Twintig van de 26 werknemers aan wie deze mededeling is gedaan, hebben ingestemd met deze 'afbouwregeling'. In juni 2013 heeft de werknemer de werkgever laten weten niet akkoord te gaan met de wijziging van zijn functie en de verlaging van zijn loon. In reactie hierop heeft de werkgever besloten de wijziging alsnog eenzijdig door te voeren. Ondertussen is de werknemer de nieuwe functie ('onder protest') gaan uitvoeren.

Oordeel

De werknemer vordert van de werkgever onder andere betaling van het achterstallige salaris vanaf 1 juli 2013. De kantonrechter geeft de werknemer gelijk, het gerechtshof niet. Volgens het hof heeft de werknemer met de andere functie ingestemd door de nieuwe functie te gaan uitoefenen, waardoor separate instemming met een lager salaris niet nodig is. De Hoge Raad denkt hier anders over en overweegt dat de omstandigheid dat de werknemer de nieuwe functie is gaan verrichten, onvoldoende is voor 'welbewuste instemming':

''Een werkgever mag pas erop vertrouwen dat een werknemer een functie heeft aanvaard die voor die werknemer een verslechtering van zijn arbeidsvoorwaarden meebrengt, indien op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die nieuwe functie heeft ingestemd (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3570).''

Daarbij vindt de Hoge Raad van belang dat een werknemer in de verhouding tot zijn werkgever verplicht is de overeengekomen arbeid uit te voeren en dat de werknemer anders het risico loopt dat, wanneer hij de opgedragen werkzaamheden niet verricht, dat als werkweigering wordt beschouwd. Hier komt nog bij dat de werknemer uitdrukkelijk tegenover de werkgever heeft verklaard niet akkoord te gaan met de wijziging van zijn functie en het loon. De werkgever vangt bot.

Wat is de conclusie?
Het feitelijk gaan uitvoeren van een voorgestelde, andere functie betekent niet dat een werknemer die functie én het daarbij behorende (lagere) salaris heeft aanvaard. Als werknemer heeft u namelijk de mogelijkheid onder protest de nieuwe functie uit te voeren.

Als werkgever dient u, indien u uw werknemer een andere functie aanbiedt, de wettelijke vereisten voor wijziging van arbeidsvoorwaarden in het oog te houden. De kans bestaat namelijk dat u achteraf wordt geconfronteerd met een vordering van de werknemer vanwege een onaanvaardbare eenzijdige wijziging. De omstandigheden van het geval zijn bepalend, zoals het aantal dienstjaren van de werknemer, de (ingrijpende) gevolgen van de wijziging voor de werknemer of het al dan niet aanbieden van een overgangsregeling. Dit zijn aandachtspunten voor werkgevers.

[1] Hof Arnhem 8 december 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BK6103.