Elektronische handtekening: kan dat zomaar?

Advocaten_Wybenga_Emma-Sieben.png

Steeds vaker worden overeenkomsten elektronisch gesloten. Partijen stellen de overeenkomst op in pdf, versturen deze per e-mail en ondertekenen deze met een digitale krabbel. Maar is de elektronisch ondertekende overeenkomst wel rechtsgeldig? In deze blog wordt ingegaan op de elektronisch gesloten overeenkomst, de verschillende soorten elektronische handtekeningen en de verschillen in de bewijskracht daarvan.

De elektronische overeenkomst
Het uitgangspunt in het contractenrecht is vormvrijheid; dit betekent dat het partijen vrijstaat te kiezen in welke vorm de overeenkomst wordt gesloten. Een overeenkomst kan in beginsel mondeling, schriftelijk en dus ook elektronisch tot stand komen. Dit is alleen anders als de wet voorschrijft dat een overeenkomst op papier moet worden vastgelegd (bijvoorbeeld bij de koop van een woning).

Toch blijft het oppassen met het zetten van een elektronische handtekening onder een overeenkomst. Een papieren overeenkomst met ‘natte’ handtekening heeft namelijk dwingende bewijskracht. Dit houdt in dat de inhoud van de overeenkomst in de rechtszaal tussen de contractspartijen in beginsel vaststaat. We noemen zo’n overeenkomst een akte.

De elektronische handtekening onder een overeenkomst heeft slechts in sommige gevallen dwingende bewijskracht. Bewijsrechtelijk maakt het verschil welke soort elektronische handtekening wordt gebruikt. Het verschil tussen deze handtekeningen zit hem vooral in de betrouwbaarheid van de authenticatie.

Elektronische handtekeningen
Drie soorten elektronische handtekeningen kunnen worden onderscheiden:

1. De ‘gewone’ elektronische handtekening. Denk hierbij aan een gescande geschreven handtekening die onder een e-mailbericht of overeenkomst wordt geplakt. Deze handtekening kan gemakkelijk worden vervalst. Het is aan de partij die over de ondertekening beschikt om aan te tonen dat de handtekening is gezet door de bedoelde persoon.

2. De geavanceerde elektronische handtekening (ook wel de digitale handtekening). Deze handtekening maakt gebruik van wiskundige technieken om een unieke code aan een bericht te koppelen. Deze code wordt afgeleid uit het bericht zelf en uit de identiteit van de afzender. De geavanceerde elektronische handtekening moet voldoen aan de betrouwbaarheidseisen van de eIDAS-verordening. Deze eisen zijn:

  • De handtekening is op unieke wijze aan de ondertekenaar verbonden;

  • De handtekening maakt het mogelijk de ondertekenaar te identificeren;

  • De handtekening komt tot stand met gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen die de ondertekenaar, met een hoog vertrouwensniveau, onder zijn uitsluitende controle kan gebruiken; en

  • De handtekening is op zodanige wijze aan de daarmee ondertekende gegevens verbonden, dat elke wijziging van de gegevens achteraf kan worden opgespoord.

Met name de laatste twee criteria stellen hoge eisen. Omdat deze wetgeving nog erg nieuw is, is nog niet volledig uitgekristalliseerd wanneer een handtekening als hoog-betrouwbaar moet worden gekwalificeerd. De bewijslast van de geldigheid van deze handtekening rust op de ondertekenaar.

3. De gekwalificeerde elektronische handtekening. Dit is een handtekening met een gekwalificeerd certificaat, uitgegeven door zogeheten vertrouwensdiensten (vroeger: certificatiedienstverleners).1 Wanneer gebruik wordt gemaakt van een gekwalificeerde handtekening zal de partij die zich op de ongeldigheid van de overeenkomst beroept moeten bewijzen dat de handtekening niet echt is.

Voldoende betrouwbaar
Alleen de gekwalificeerde handtekening staat per definitie gelijk aan een handgeschreven handtekening. Deze handtekening heeft dus dwingende bewijskracht. De andere twee soorten elektronische handtekeningen staan slechts gelijk met de handgeschreven handtekening, en hebben dus dwingende bewijskracht, wanneer deze voldoende betrouwbaar zijn. Wat wordt gezien als ‘voldoende betrouwbaar’ hangt af van het doel waarvoor de elektronische handtekening is gezet en alle overige omstandigheden van het geval. Hoe groter het belang, hoe betrouwbaarder de handtekening moet zijn. De ontvanger van de ondertekende overeenkomst kan per situatie beoordelen welke bewijskracht is gewenst en welke veiligheidseisen aldus zijn vereist voor het zetten van de digitale handtekening. Hoe groter het risico bij een transactie, hoe meer reden om zwaardere eisen te stellen aan de digitale ondertekening.