Geen straf, wel maatwerk: de billijke vergoeding volgens de Hoge Raad.

Op 30 juni jl. deed de Hoge Raad een uitspraak waar arbeidsrechtadvocaten reikhalzend naar hebben uitgekeken. Daarmee is een einde gekomen aan de onzekerheid over het karakter van de billijke vergoeding. Hoge vergoedingen, als straf op ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, zijn niet toegestaan. Maar daarmee is de kous niet af, want bij de vaststelling van de billijke vergoeding moet onder meer worden uitgegaan van de in te schatten loondervingsperiode na de vernietigbare opzegging. Bij een werknemer met slechte kansen op de arbeidsmarkt kan dat tot hoge kosten leiden. Als werkgever is het verstandig om zich bij een voorgenomen ontslag goed te laten informeren over de mogelijkheden en de risico's.  

Doelstellingen transitievergoeding: compensatie gevolgen ontslag
Eén van de doelstellingen van de Wet werk en zekerheid is om de kosten van ontslag te beperken. Om dat te bewerkstelligen is de transitievergoeding ingevoerd. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt, heeft een werknemer die meer dan 24 maanden in dienst is geweest recht op de transitievergoeding. Daarin zijn de gevolgen van het ontslag gecompenseerd door middel van een forfaitaire vergoeding. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding zijn de leeftijd van de werknemer en de duur van het dienstverband van belang.

Als de opzegging strijdig is met de daarvoor geldende regels kan de werknemer de rechter verzoeken de opzegging te vernietigen, maar hij kan ook berusten in de opzegging en de rechter verzoeken om een billijke vergoeding toe te kennen. Hoe de billijke vergoeding moest worden vastgesteld was de grote vraag. Daarover zijn uiteenlopende uitspraken gedaan door lagere rechters en daardoor heerste grote onduidelijkheid. De uitspraak van de Hoge Raad geeft (wat meer) houvast.

Billijke vergoeding: compensatie voor (niet inbegrepen) ernstige verwijtbaarheid
De Hoge Raad geeft aan dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer bij het vaststellen van de billijke vergoeding wel een rol spelen voor zover de gevolgen van het ontslag zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt. Aangezien de transitievergoeding een gemaximeerde en forfaitaire vergoeding inhoudt bij een rechtmatig gegeven ontslag, kan ook niet gezegd worden dat de gevolgen van een ontslag in strijd met de wettelijke voorschriften al geheel zijn gecompenseerd met de transitievergoeding. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding dient mede te worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als hij ervoor had gekozen de opzegging te vernietigen.

Hoe het ging in de zaak van de kapster?
Het ging in deze zaak om een kapster die na ruim 20 jaar dienstverband van de nieuwe eigenaren van  de kapsalon te horen kreeg dat zij haar wilden ontslaan. Dat lukte echter niet via een UWV-procedure. De kapster, die op alleen op maandagmiddag werkte tegen een salaris van €224,51 bruto per maand, kreeg op haar tijdige vakantieverzoek een te late afwijzing van de werkgever. Na terugkeer van vakantie liet de werkgever weten dat de kapster helemaal niet meer hoefde te komen. De kapster had vervolgens 2 mogelijkheden: de opzegging vernietigen en wedertewerkstelling eisen of berusten in het ontslag en een billijke vergoeding eisen. Zij deed dat laatste. De Hoge Raad vindt dat de kapster het recht heeft deze keuze te maken en dus niet eerst voor wedertewerkstelling hoeft te opteren, maar in plaats daarvan een billijke vergoeding kan vorderen.

Het raamwerk van de Hoge Raad
De Hoge Raad geeft een raamwerk voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding. Het doel van de billijke vergoeding is om de werknemer te compenseren voor de gevolgen van de vernietigbare opzegging voor zover die gevolgen aan de verwijtbare gedraging van de werkgever zijn toe te rekenen. De hoogte van de compensatie moet worden bepaald aan de hand van de situatie waarin de werknemer is gekomen na de vernietigbare opzegging, vergeleken met de in te schatten situatie zonder de vernietigbare opzegging. Daarbij zijn de wettelijke schadevergoedingsregels van artikel 6:96 BW van overeenkomstige toepassing. De Hoge Raad geeft een aantal uitgangpunten die, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, bij de beoordeling van de hoogte van de billijke vergoeding kunnen worden betrokken. Het gaat daarbij om:

1. de mate waarin de werkgever voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken en of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen;
2. de duur die het dienstverband zou hebben gehad zonder de verwijtbare gedraging en het gedurende die periode te derven loon;
3. de vraag of er om andere rechtmatige redenen tot een einde van het dienstverband had kunnen worden gekomen;
4. ander werk dat inmiddels is gevonden en de inkomsten daaruit;
5. andere inkomsten die werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven;
6. een eventueel van toepassing zijnde transitievergoeding.
Op deze wijze gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer gecompenseerd wordt voor het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Door daarmee rekening te houden in de billijke vergoeding wordt getracht te voorkomen dat een werkgever voor de onjuiste weg kiest van de vernietigbare opzegging omdat dat voordeliger zou zijn. De billijke vergoeding zelf heeft echter geen specifiek straffend of afschrikwekkend karakter, dáármee hoeft dan ook geen rekening te worden gehouden.  

Gevolgen: nog veel onduidelijk
Het Hof, dat nu juist eerder wèl rekening had gehouden met het straffende karakter, de zaak opnieuw beoordelen, maar dan tegen het raamwerk van de Hoge Raad. De door het Hof vastgestelde billijke vergoeding van € 4.000,-  gaat dus onderuit. De vraag is echter of de verzochte vergoeding van bijna € 60.000,- zal worden toegekend en welke persoonlijke omstandigheden zullen worden meegewogen. In ieder geval is te verwachten dat er nieuwe richtlijnen zullen ontstaan voor de bepaling van de billijke vergoeding. Wij houden u hiervan uiteraard op de hoogte.